Analyse juridique

Moratoire : analyse juridique

Les enjeux juridiques du conventionnement des établissements belges accueillant des ressortissants français en situation de handicap.

Analyse par Me Olivier Poinsot, qui tient le blog Accens Avocats

Extraits :

La présentation du moratoire prête à confusion : si le communiqué de presse présente les logos de la Région wallonne et de la République française côte-à-côte, pour autant ce moratoire relève d’une initiative purement française.

[Remarque de l’AFrESHEB : le communiqué de presse était bien commun et avait été diffusé également sur le site du ministère wallon. Suite à des interpellations parlementaires, il a été opportunément retiré de ce site. Pour étayer son  affirmation, le blog d’Accens Avocats publie le compte rendu in extenso de la séance parlementaire du jour, nous publions ici l’extrait sur le point du moratoire.

Nous nous interrogeons sur la position de la ministre wallonne, Christie Morreale, qui varie selon son interlocuteur : gouvernement français, parlementaire wallon… Elle était déjà la 1ère à nous solliciter pour des questions parlementaires sur les Français de Belgique lorsqu’elle était députée de l’opposition, et nous a fermé la porte dès qu’elle est devenue ministre !!!]

Dans la continuité de ce moratoire, l’agence régionale de santé (ARS) des Hauts-de-France et la Caisse primaire d’assurance-maladie (CPAM) de Roubaix-Tourcoing tentent d’imposer à l’ensemble des ESSMS belges la signature de deux conventions :

  • Une convention dite « capacitaire », qui fixe un quota de ressortissants français pouvant être accueillis ;
  • Une convention dite « qualitative », relative aux modalités d’accueil et d’accompagnement des ressortissants français par l’établissement.

En l’absence de signature de ces conventions, les services de l’ARS se sont montrés de plus en plus insistants, voire ont menacé de suspendre les financements en l’absence de signature desdites conventions.

En plus du conventionnement imposé aux ESSMS belges, les autorités françaises diffusent auprès des Maisons départementales des personnes handicapées (MDPH) des consignes illégales visant à limiter les départs vers la Belgique. Ainsi l’ARS d’Ile-de-France, dans une formation assurée récemment au profit du personnel des Commissions des droits de l’autonomie des personnes handicapées (CDPAH), a-t-elle exigé que l’examen d’une admission en Belgique soit subordonné au fait que le demandeur prouve avoir essuyé trois refus d’ESSMS française ; or une telle exigence ne figure pas dans la loi.

Cette pratique administrative apparaît contestable à plusieurs points de vue :
  • le financement des places en Belgique constitue une obligation pour l’Etat français au vertu du règlement de l’Union européenne (UE) n° 883/2004 du 29 avril 2004 (prix de journée en maison d’accueil spécialisée et forfait soins en foyer d’accueil médicalisé relevant du financement par l’assurance maladie) ;
  • il ne ressort ni de ce règlement, ni de l’accord-cadre franco-belge du 21 décembre 2011, ni de l’arrangement administratif afférent, ni des dispositions du Code de la sécurité sociale (C. Sécu. Soc.) ou du Code de l’action sociale et des familles (CASF) que l’accueil ou le financement des places des ressortissants français en Belgique soit subordonné à la conclusion d’une quelconque convention ;
  • l’imposition de conventions en dehors de tout texte porte une atteinte grave à la liberté contractuelle ;
  • l’imposition d’un quota d’accueil de français, fixé au nombre de ressortissants français accueilli au 28 février 2021, est déconnectée à la fois de la réalité des besoins et de la capacité agréée par l’Agence pour une vie de qualité (AVIQ), autorité administrative belge compétente en la matière. De tels quotas sont attentatoires à la liberté d’aller et venir et à la libre prestation de services ;
  • les autorités françaises entendent imposer aux ressortissants français ne trouvant pas de place d’ESSMS en France d’intégrer un établissement belge agréé avant le 28 février 2021 et ayant conclu une convention avec l’ARS. Autrement dit, les ESSMS belges n’ayant pas signé ces conventions ne se verront plus adresser de ressortissants français via les CDPAH ;
  • Le contenu de la convention dite « qualitative » impose des conditions matérielles intenables en pratique pour les ESSMS belges : les nombreuses annexes à cette convention opèrent en réalité un « placage » maladroit de dispositions législatives imposées aux ESSMS en France (outils relatifs au droit des usagers, conditions architecturales, etc.). Ces annexes méconnaissent donc totalement le principe de territorialité du droit. En outre, les établissements wallons accueillant des ressortissants français sont d’ores et déjà soumis à des dispositions belges proches issues notamment du Code règlementaire wallon de l’action sociale et de la santé analogue au CASF français (cf. les articles 1369/7 et suivants). L’intérêt de telles annexes interroge.

[Remarque de l’AFrESHEB : ici, l’article ne prend pas en compte l’arrêté wallon de 2018 et ses nouvelles dispositions pour les services (wallons) dont le financement est assuré par une autorité publique étrangère – SAFAE)]

La note d’information récente publie [Note de l’AFrESHEB : entre autres nombreux documents] le modèle de convention et rappelle la démarche de conventionnement entreprise.

[Note de l’AFrESHEB : Vous pouvez ici télécharger directement linformation ministérielle relative à la prévention des départs non souhaités des personnes en situation de handicap en établissement médico-social wallon ainsi que le modèle de convention].

Or, cette note est critiquable à plusieurs points de vue :
  • le gouvernement [français] use bien de l’expression « capacité maximale financée » : la fixation des quotas a donc pour but de cristalliser le nombre de places pouvant accueillir des ressortissants français et ce, indépendamment des choix opérés par les personnes concernées et indépendamment du manque de places en France ;
  • si la note rappelle que la démarche de conventionnement « ne remet pas en cause le principe du libre choix », la pratique qui s’installe en réalité vise indéniablement à durcir les conditions de départ voire à les interdire (une fois que la capacité ainsi autorisée aura été atteinte, les départs ne seront plus possibles) ;
  • le modèle de convention annexé à la note d’information est similaire à celui imposé aux ESSMS belges mais annonce, dans son sommaire, une nouvelle annexe n° 8 relative à l’échéancier de mise en conformité des infrastructures belges. Or, cette annexe est tout bonnement absente du texte publié.
Ces nombreuses critiques étayent des actions contentieuses engagées dans l’intérêt d’organismes gestionnaires d’ESSMS wallons et de ressortissants français :
  • plusieurs référés ont été introduits devant la juridiction administrative, tous n’ont pas encore été tranchés ;
  • des recours au fond ont été déposés et d’autres sont sur le point de l’être ;
  • une plainte pour manquement contre la France a été déposée à la Commission européenne ;
  • l’engagement de contentieux par des usagers se voyant refuser le départ pour la Belgique est à l’étude.

Lire l’analyse in extenso.

Conseil d'État français

Français en situation de handicap en Belgique : Ordonnance du Conseil d’État

Le paiement des frais de séjour des Français en situation de handicap en établissement belge n’est pas compromis en cas de refus de l’établissement de signer une convention avec l’Agence régionale de santé (ARS).

Par une ordonnance du 11 mars 2022, le juge des référés du Conseil d’Etat a constaté que le financement, par l’assurance maladie, des frais de séjour des Français en situation de handicap actuellement accueillis en Belgique n’est pas interrompu lorsque les établissements belges refusent de signer la convention proposée par l’ARS pour mettre en œuvre le moratoire décidé par le gouvernement français.

Bien que le juge des référés ait rejeté la notion d’urgence invoqué par l’ASBL gérant l’établissement, l’ARS a bien été obligée d’admettre que le refus de l’établissement de signer la convention ne pouvait entraîner une interruption du financement.

Au-delà, le juge indique que l’État français ne dispose en rien du pouvoir de retirer unilatéralement de l’établissement considéré les personnes accueillies. Tout départ d’un résident ne peut résulter que :

  • d’une part, de l’existence d’une place disponible ;
  • d’autre part, de la volonté de l’intéressé ;
  • le tout, dans le respect du régime juridique français applicable aux notifications d’orientation.

Surtout, la solution de ce jugement protège les résidents français actuellement pris en charge en Wallonie, en soulignant qu’aucun changement d’établissement ne peut leur être imposé contre leur volonté.

Enfin, le juge des référés étant le juge de l’évidence, il n’est pas surprenant qu’il se soit refusé – au prétexte d’une absence d’urgence – à statuer sur les illégalités entachant le moratoire au regard notamment du droit communautaire. Pour autant, ces arguments sont appelés à être soumis bientôt au Conseil d’Etat – et à d’autres instances – par d’autres voies procédurales.

Cette ordonnance aura eu la vertu cardinale de faire condamner une pratique administrative moralement inadmissible et juridiquement abusive. Au-delà, elle résonne comme un avertissement à l’intention des Conseils départementaux, au cas où certains d’entre eux seraient tentés de se livrer à un chantage au paiement des prix de journée.

Lire l’article intégral de Blog Accens Avocats.

Lire l’ordonnance intégrale.

2500 solutions pour prévenir le départ des Français en situation de handicap en Belgique.

Il y a 2 jours, le communiqué de presse du secrétariat d’État tombait. Nous n’avions pas encore eu le temps de le commenter, en raison des appels au secours incessants des familles qui n’ont aucune solution adaptée et en cherchent une en Belgique…

C’est donc avec soulagement que nous voyons la perspective de ces 2500 places, qui sont, hélas, pour beaucoup, à créer (le moratoire des places belges est donc intervenu trop tôt, mais cela, nous l’avons dit maintes fois).

Lorsqu’on sait qu’entre 500 et 550 familles d’adultes demandent une place en Belgique chaque année (chiffres que vous trouverez sur cette présentation et qui sont plus importants que les derniers récoltés) on se dit qu’on peut être tranquilles quelques années… Les mauvaises langues trouveront que cela tombe bien sûr à pic pour respecter in extremis la promesse du candidat Macron du débat de l’entre-deux tours de 2017 avant la nouvelle échéance !

Restons quand même prudents : les 90 millions annoncés pour « contrer l’exil » sont sur 3 ans pour 3 régions, ce qui reste bien peu par rapport aux 500 millions qui partent chaque année des 4 coins de France pour la Belgique.

Rappelons aussi que la plupart de la population française concernée par la Belgique présente des déficiences lourdes et complexes, et que seule une petite partie peut être concernée par les solutions inclusives avancées par la secrétaire d’État Sophie Cluzel.

Dans cet article, il est rapporté que les 2 500 solutions nouvelles sont réparties de la façon suivante : 1 600 en Ile-de-France, 630 dans les Hauts-de-France et 270 dans le Grand-Est. Il peut s’agir d’extensions de place en établissement, d’habitats inclusifs, de services d’accompagnement médico-social pour adultes handicapés (SAMSAH)… C’est-à-dire de mettre plus de personnes dans les mêmes locaux, ou de faire de l’inclusion, mais pas de nouvelles constructions.

Il y est aussi écrit que Sophie Cluzel déplore néanmoins que tous les appels à projets n’aient pas trouvé preneur, notamment dans deux départements d’Ile-de-France. Cela ne nous étonne guère. Il y a bien sûr la crise pandémique, qui a engendré un manque de personnel mais, plus structurellement, la population qu’on envoie en Belgique, c’est celle dont les gestionnaires d’établissements français ne veulent pas, mis à part quelques idéalistes.

Sophie Cluzel affirme respecter  le « libre choix » de ceux qui veulent rester en Belgique, notamment les familles qui vivent près de la frontière. Nous sommes heureux de voir qu’une de nos demandes, formulée lors de notre rencontre avec Mme Cluzel, en relais de celle des personnes vivant dans un même bassin de vie, ait eu un retentissement. Néanmoins, c’est à prendre avec des pincettes, depuis le temps que la même affirme sans sourciller que les familles qui veulent une solution en Belgique ne sont pas empêchées… nous savons très bien que c’est faux.

Lire cet autre article, sans langue de bois.

Lire le communiqué de presse

Sophie Cluzel 1

Rencontre avec Sophie Cluzel

Vendredi 17 septembre 2021, Sophie Cluzel s’est rendue dans le département du Nord pour un point d’étape du moratoire des places pour les Français en situation de handicap en Belgique.

À 9h45, nous avons participé à la table ronde sur la prévention des départs en Belgique.

La table ronde commençait par un point d’étape sur la déclinaison régionale du plan de prévention des départs en Belgique, puis se poursuivait par des échanges et débats avec les parties prenantes, dont l’Agence régionale de santé (ARS), le Conseil Départemental, les députés, la maire, la Maison départementale des personnes handicapées (MDPH), les associations de familles et les organismes gestionnaires du territoire.

Le recensement des Français en établissements belges de 2020 n’est pas terminé, en raison, en partie, de la crise pandémique. Nous avons donc eu un rappel des chiffres au 31 décembre 2019 : 8233 personnes en situation de handicap (6820 adultes et 1413 enfants) sont prises en charge dans 227 établissements wallons.

chiffres français de belgique

(Nous avons toutefois fait remarquer plus tard que, comme d’habitude, ceci ne concerne que les enfants hébergés en établissements médico-sociaux (instituts médico-pédagogiques, IMP), conventionnés avec la France, et pas les enfants transfrontaliers (environ un millier) ni les enfants hébergés dans les internats scolaires spécialisés publics (environ 500). La plupart des enfants hébergés dans les IMP sont aussi scolarisés aussi dans l’enseignement spécialisé belge.)

En arrivant sur site (un établissement de l’APAJH – Association Pour Adultes et Jeunes Handicapés), nous avons pu constater que celui-ci était formé de plusieurs maisons ressemblant à des habitations typiques de la région, dans un beau cadre de verdure très bien entretenu. On aurait dit une résidence de jolis logements, mis à part que, pour plusieurs bâtiments, de nombreuses fissures dans les vitres des fenêtres témoignaient que cet organisme n’hésitait pas à accueillir des personnes avec des troubles du comportement, ce qui est assez rare pour le souligner (et souvent les raisons de l’exil en Belgique, beaucoup d’établissements français n’étant pas préparés à accueillir cette population).

Dès lors, ce qui avait été mis en place par cet organisme pour répondre aux appels à projets lancés dans le cadre de « l’arrêt des départs contraints en Belgique » ne manquait pas de motivation ni de courage. Il a été souligné cependant qu’il leur était difficile de recruter du personnel soignant, si celui des éducateurs et des aides médico-psychologiques (AMP) ne faisait pas défaut. Un bémol que nous mettrons est aussi que les postes les plus nombreux sont ceux des AMP, loin devant ceux des éducateurs spécialisés…

La secrétaire d’État Sophie Cluzel a d’abord naturellement encensé l’action du gouvernement sur sa politique du handicap en général et son moratoire sur l’exil belge en particulier. Elle a parlé des problèmes de l’établissement de Taintignies comme un « choc » qui les avait fait réagir et prendre conscience de la réalité des dérives des établissements belges, de leur « démarche commerciale », en disant qu’ils démarchaient les hôpitaux français pour leurs résidents et justifiant le moratoire via ces raisons.

Sophie Cluzel 2

(Lorsque nous avons pris la parole, nous avons expliqué la dérive de l’établissement de Taintignies par le loyer très élevé que le propriétaire faisait payer à l’association, ne laissant pas assez de marge financière pour pouvoir convenablement encadrer les résidents. Il s’agit d’un problème récurrent en Belgique que nous espérons voir pris en compte par le gouvernement wallon ; nous y travaillons. Nous avons rappelé que depuis 2018, un arrêté auquel nous avons participé a relevé fortement les exigences pour les établissements accueillant les Français, comme nous avons participé à un excellent référentiel qualité[1] de l’AViQ (Agence pour une vie de qualité, organisme contrôlant ces établissements et les établissements pour les Belges). Ces explications ont d’ailleurs reçu l’assentiment de M. Canler, Directeur Général-Adjoint de l’Agence Régionale de Santé (ARS) des Hauts-de-France.

En ce qui concerne le démarchage, nous avons aussi informé les officiels – très étonnés de l’apprendre –  que les responsables des hôpitaux psychiatriques venaient d’eux-mêmes aussi en Belgique prospecter, conscients que l’hôpital psychiatrique n’est pas un lieu de vie pour une personne en situation de handicap.)

Sophie Cluzel a repris plusieurs fois ses interlocuteurs (ARS, MDPH, Conseil départemental, APAJH…) sur le vocabulaire, préférant « maisons » à « unités de vie », pour rester dans la dimension inclusive, et demandant d’expliquer les acronymes (MAS : maison d’accueil spécialisée – FAM : Foyer d’accueil médicalisé)…

Au début, nous pensions que c’était pour que l’assistance entière puisse comprendre et sans doute l’était-ce ; mais seulement en partie, car nous nous sommes aperçus, au fur et à mesure que se déroulaient les entretiens, du peu de culture du médico-social de Sophie Cluzel, ce qui n’a pas manqué de nous étonner : elle venait quand même du milieu associatif, ayant été présidente, il est vrai, d’associations pour l’inclusion scolaire. Mais elle fut aussi administratrice à l’UNAPEI (Union nationale des associations de parents, de personnes handicapées mentales et de leurs amis), peut-être uniquement en charge du scolaire ?

Sophie Cluzel 3

Mme Cluzel a bien rappelé la notion d’inclusivité pour justifier qu’elle ne ferait pas ouvrir de nouvelles places, car, pour elle, les solutions doivent être apportées dans le milieu de vie. Connaissant notre population : des personnes souvent sévèrement touchées, nous ne pouvons accepter de faire reporter la charge perpétuellement sur une famille, souvent des parents vieillissant, voire la fratrie quand ces parents décèdent.

Mais là encore, quand fut évoqué le cas d’un jeune homme autiste sévère avec de très gros troubles du comportement qui a été accueilli en urgence par la structure, Mme Cluzel a demandé quand est-ce qu’il pourrait travailler… Grand blanc du côté des représentants de l’établissement.

Nous avions, il y a quelque temps, critiqué Sophie Cluzel pour sa formule « nul n’est inemployable », mais nous avons maintenant cru comprendre qu’elle l’utilise peut-être plus par méconnaissance du handicap profond que par volonté de faire accepter la politique de l’inclusion à l’économie du gouvernement. Du moins est-ce notre impression.

Pire : elle a demandé ce que signifiait l’expression : « MAS à domicile » ! C’est pourtant une mesure-phare de la réponse à l’exil en Belgique !

Nous nous doutons bien que ces intervenants n’assureront pas, ou alors très rarement, une prise en charge 24h/24, comme dans une MAS… ce qui fait qu’on mettra encore la famille largement à contribution ! Et que la ministre ne soit pas au courant de ce qui se passe dans ses chantiers nous laisse sans voix.

Mme Cluzel a aussi parlé des 90 millions pour fournir des solutions en France contre l’exil en Belgique, de l’action du gouvernement pour l’école inclusive, de la formation au handicap des enseignants.

(Lorsque nous avons pris la parole, nous avons rappelé que ces 90 millions étaient pour 3 ans, donc 30 millions par an, bien peu en regard des 500 millions qui partent chaque année en Belgique. Nous avons dit aussi que la formation au handicap des enseignants, c’est très bien, mais qu’il faudrait penser à créer un tronc commun de formation initiale et continuée entre l’enseignement et le médico-social, un lexique commun, afin d’éviter l’écueil de l’acculturation. Nous pensons avoir soufflé une bonne idée à l’équipe ministérielle, espérons qu’elle ne reste pas un vœu pieux !).

Nous avons également dit : que le moratoire c’était très bien, mais qu’il y avait un problème de temporalité : avoir fait le moratoire AVANT de créer les solutions en France.

Mme Cluzel a dit que c’était en même temps. M. Canler a dit que le moratoire se limitait aux places occupées, et donc, quand une se libérait, elle pouvait être reprise. Nous avons rappelé les chiffres : 350 demandes annuelles pour 200 places se libérant = 150 familles qui restent sur le carreau.

Table ronde cluzel

Nous avons rappelé :

  • Que le moratoire était censé stopper les orientations non désirées, mais qu’il stoppe aussi les voulues ;
  • Que des enfants français scolarisés en enseignement spécialisé belge lapaient leur assiettes comme des chiens car ils avaient été pendant des années attachés, les mains derrière le dos, et que les enseignants avaient dû leur apprendre à manger avec les mains et les couverts ;
  • Que nous avions sorti des adultes autistes d’Unités pour Malades Difficiles : que ce n’était pas leur place ;
  • Que nous avions des cas de mères isolées atteintes d’un cancer et qu’on leur refusait la Belgique sans solution en France ou alors très partielles ;
  • Que quelques heures par semaine ne suffisent pas pour des handicaps lourds, complexes, des troubles du comportement, des comorbidités, des syndromes génétiques avec de multi-affections, population qu’on retrouve en Belgique ;
  • Que nous avions des parents qui ont vendu leur maison, quitté leur travail, pour venir du sud au nord de la France afin de scolariser leur enfant en Belgique ;
  • Que nous avions des élèves en plein cycle de primaire à qui on refuse de prolonger le transport en Belgique,
  • Que nous avions des élèves en secondaire qui suivaient des formations professionnelles, et qu’on interrompait pour la même raison leurs études…

Mme Cluzel a affirmé que si l’orientation en Belgique était refusée, que ce soit pour une solution équivalente en France. Nous verrons si cela va convaincre la CDAPH (Commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées) à laquelle nous allons très bientôt assister une famille du Nord contre le refus de renouvellement de transport pour un écolier à plein temps en Belgique, pour une décision de scolarisation à mi-temps en France.

Quant aux établissements conventionnés, du fait du moratoire, s’ils n’ont pas de place libre, solutions en France ou pas, l’orientation en Belgique ne servira à rien…

Enfin, nous avons repris la parole pour rappeler qu’il y a des parents qui se sont vu refuser l’orientation en Belgique alors qu’ils habitaient à 15 km de l’établissement demandé. Nous avons donc plaidé pour des accords transfrontaliers, comme il en existe pour la santé, la police… afin que Belges et Français puissent choisir de chaque côté de la frontière pour l’établissement qui leur convient, entre distance et prestations. Effectivement, le ministère et l’ARS allaient se pencher sur la question.

À suivre donc…


[1] Référentiel qualité régissant les services de l’AViQ. Pour accéder à sa version électronique, cliquer ici. puis : 1) Choisir le mode d’authentification « espace public » 2) Cliquer sur « Formulaires AVIQ » dans le menu de gauche 3) Cliquer sur « Référentiel Qualité».